Mucho camino queda por recorrer, pero lo importante es mantener estos temas dentro de la agenda del constitucionalismo y por tanto dentro de la discusión política y académica, que por lo demás, siempre pretende ser "performativa" de la realidad.269 Seguramente lo peor que podemos hacer es considerar la materia "acabada" y los sistemas institucionales terminados, dedicándonos a justificar las estructuras vigentes. XIII-XVI. Otra nota de originalidad en este aspecto surge de la implementación de nuevas funciones y poderes del Estado que se apartan de la tripartición liberal clásica. 35 García Figueroa, Alfonso, Criaturas de la moralidad, cit., p. 18. estudio de las ciencias jurídicas. La segunda fuente del derecho en España es la costumbre. En similar sentido Kramer, "Undercover Anti-Populism", cit., p. 1351 afirma "... more is required to make the theory persuasive than showing that what we are doing at this particular moment is defensible [...] At the very least, we need some sort of straight up comparison with the alternative practice and its normative justification". 4, diciembre de 2001. Podría decirse que los ideales de democracia que defienden los neoconstitucionalistas deliberativistas (y que marcan el contrapunto con los populistas deliberativistas) se basan en la "persuasión, la discusión, el diálogo racional", favoreciendo la "soberanía de la razón" frente a la "soberanía popular"78 y poniendo el acento en el consenso como valor central.79 En este esquema, los gobiernos tendrían el deber de moldear las preferencias privadas para promover los ideales de la deliberación democrática.80. ), Materiales sobre neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano, Navarra, Aranzadi, 2012. 101, 2003. En este sentido se crean "el Poder Electoral y un Poder ciudadano de control ('cuarto poder'), que toma el nombre de 'Poder Ciudadano' en la constitución de Venezuela (título V, capítulo IV), 'Poder de Transparencia y Control social' en la ecuatoriana de 2008 (capítulo quinto, título IV, 'Participación y organización del poder'), y función de 'Participación y control social' en la boliviana de 2009 (artículos 241 y 242)".228 Esto genera una complejidad institucional229 que puede aparejar cierta fragilidad, puesto que muchas de las instituciones no han sido probadas con anterioridad y por tanto, no se puede saber qué grado de utilidad o problemas vayan a tener.230, Por último aunque no menos importante, destacan en las nuevas constituciones apartados dedicados a la relación entre Estado y economía, con un fuerte protagonismo del primero, al punto que se habla de "constituciones dirigístas"231 y de "gobierno económico".232 Esta intervención estatal en la economía, por un lado se desmarca abiertamente de los tipos (neo)liberales de Estado y de la concepción capitalista de mercado que los acompaña.233 Por otro lado, tiene por fin hacer efectivos los objetivos de igualdad material entre las personas y grupos que tienen estas constituciones latinoamericanas234 y el respeto al medio ambiente. Pero están quienes consideran que habiendo cambiado el objeto de investigación, es necesario un cambio radical de metodología. 813-838. 227 Salazar, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano", cit., pp. Así por ejemplo para Dworkin los derechos fundamentales son "triunfos"40 que deben hacerse valer incluso frente a las decisiones democráticas (o contra las mayorías).41 En similar sentido Ferrajoli, como anticipé, considera que los derechos fundamentales plasmados en las constituciones constituyen la "esfera de lo indecidible"42 o, según la visión de Garzón Valdés, conforman "un coto vedado"43 para la democracia. Son pues (...) Constituciones <>". 2) Los fundamentos normativos del derecho constitucional no le per-tenecen al ámbito disciplinario del derecho constitucional; le con-ciernen al campo de la filosofía política (la tesis de la distribución y complementariedad). ed., trad, de Jorge Malem Seña, Barcelona, Gedisa, 2004. Si eres estudiante del Estado Jurídico, nuestro compendio de libros sobre derecho PDF es muy completo, abarca todas sus ramas y también es ideal para quienes apenas están comenzando . Uprimny, op. ), Estudios sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano, cit., p. 74, justamente la legitimidad democrática del nuevo constitucionalismo (junto a su valor instrumental), esboza la distancia con el neoconstitucionalismo de factura europea. [ Links ], Barberis, Mauro, "Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral" en Carbonell, Miguel (ed. En la misma línea crítica a todo tipo de revisión judicial encontramos a Levinson, Sanford, Constitutional Faith, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1988. Madrid, Marcial Pons, 2006. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008. [ Links ], Gargarella, Roberto, "Pensando sobre la reforma constitucional en América Latina", en Rodriguez Garavito, Cesar (coord. Otros neoconstitucionalistas optan por una noción "deliberativa" de la democracia72 que no necesariamente es sustancialista pero que, en general, se acompaña con fuertes "precondiciones"73 y finalmente, un apoyo ambiguo al control judicial de constitucionalidad. También, las instituciones y organización territorial del mismo. Los movimientos de los "sin derecho todavía" (respecto del derecho vigente) comienzan una lucha por la inclusión de los "nuevos" derechos en la "lista" histórica de los derechos ya aceptados, institucionalizados, vigentes. 66 Dworkin, La democracia posible, cit., p. 181. 213 Véase Uprimny, cit., p. 117, también Santos, op. LAS TRES PARTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EJEMPLOS universidad juarez del estado de durango facultad de derecho ciencias políticas dr. miguel angel. La educación es obligatoria y gratuita. [ Links ], Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, 2a. 10, del mismo autor "A Right-Based Critique of Constitutional Rights", cit., y también, ya criticando el hecho general de una constitución escrita: "Constitutionalism: A Skeptical View", cit., pp. 64 Ferrajoli, Principia luris, cit., t. I, p. 48. su condición de ser racional, por su instinto de preservación. Derecho público. Incluso para reforzar ese aislamiento, afirma Parker, el derecho constitucional ha generado metodologías abstractas de razonamiento sobre sus temas [standards) que, por un lado, han erosionado la capacidad de la gente común de tomar parte de esos argumentos y, por otro lado, han amplificado la voz de la academia.61 En este sentido, ejemplos claros serían los relativos a las teorías neoconstitucionales de la ponderación, de la argumentación62 o más aún, el método "axiomático" que utiliza Ferrajoli para su teoría y que se traduce en un volumen de más de 800 páginas de fórmulas lógicas63 que pretenden reflejar un "sistema de conceptos y enunciados organizado según una estructura formal rigurosa y exactamente preestablecida";64 prácticamente inaccesible para los no expertos en derecho. 95 Gargarella, Roberto, "Prólogo", Constitucionalismo popular en Latinoamérica, cit., p. XIII. Una radiografía teórica, México, Fondo de Cultura Económica-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006. 113 No es el objeto de este artículo desarrollar el procedimentalismo en sí, ni todos los arreglos institucionales que se pueden desprender de sostenerlo. ), The Constitution in 2020, Nueva York, Oxford University Press, 2009. De un lado, encontramos una amplísima consagración de derechos, en términos de principios que requieren una concreción por parte de los poderes políticos y para la cual está prevista una fuerte participación ciudadana. Así los neoconstitucionalistas, a través de sus teorías de los derechos fundamentales como principios (con un lenguaje fuertemente valorativo y que no predetermina las relaciones de prevalencia) y de la ponderación, terminan dejando entrar a "la política" al interior del modelo. Post y Siegel, "Democratic Constitutionalism", cit., p. 27. ), El canon neoconstitucional, cit., pp. 264 En palabras de Carbonell y García: hay "asentado consenso que la fenomenología abarcada por la corriente denominada <>, ha ejercido un marcado influjo en diversos procesos institucionales, pedagógicos y jurisprudenciales en distintos países iberoamericanos" en Prólogo: "Desafíos y Retos del Canon Neoconstitucional", en Carbonell et al. 220 En ese sentido sin duda el caso boliviano es el ejemplo más rotundo de transformación institucional, en cuanto avanza hacia un Estado plurinacional, con un Tribunal Constitucional plurinacional elegido directamente por la ciudadanía. pronuncie en contraposición con los principios morales de una sociedad Ahora bien, esta cercanía con otras corrientes constitucionales no quita su fuerte originalidad,220 en tanto el nuevo constitucionalismo latinoamericano refleja la voluntad de refundar ese legado en clave republicano democrática con el objeto de dar respuesta a alguno de los principales retos que el siglo XXI plantea a la región.221 Veamos. los individuos se ajusta a la exigencias de la naturaleza, la justicia y la pensamiento jurídico que establece la necesidad de estudiar el derecho separado 215 De hecho hay una voluntad expresa de "trascender el constitucionalismo de élites hacia un constitucionalismo popular", Viciano y Martínez, op. El artículo tercero constitucional estableció las bases de la educación en México y es su eje normativo, habiendo sido objeto de reformas en varias ocasiones, que son la parte medular de esta colaboración y que se tratarán más adelante. empírica siguiendo los métodos de las ciencias naturales. 10 Se suele señalar que su (re)surgimiento en la academia norteamericana se debió al activismo que ha realizado la segunda Corte Rehnquist. 75 Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, trad, de Roberto Saba, Barcelona, Gedisa, 2003, p. 180. 3, 1993, p. 532, distingue dos tipos de "sensibilidades" y las llama "antipopulista" y "populista", p. 553. En la misma lógica los artículos 444 de la Constitución de Ecuador y 411 de la Constitución boliviana. 73 Como lo enfatiza Kramer, "Popular Constitutionalism, circa 2004", cit., p. 1005, el mismo autor también en "Undercover Anti-Populism", Fordham Law Review 73, 2005, pp. R: Contiene los principios y objetivos de la nación, establece la existencia de órganos de autoridad, sus facultades y limitaciones así como los derechos de los individuos y las vías para hacerlos efectivos. [ Links ], Palacios Romeo, Francisco, "La reivindicación de la polis: crisis de la representación y nuevas estructuras constitucionales de deliberación y participación en Latinoamérica", en Storini, Claudia y Alenza García, José Francisco (dirs. 3-33. Los siguientes son algunos de los principios doctrinal del derecho constitucional: División de poderes: En todo rigor debe decirse 'división del poder' en distintas funciones, o 'división tripartita del poder' siendo tres las clásicas. ), Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005. 684-689), quedarán sustraídos de las decisiones políticas y por ello determinarán límites y vínculos a la política. El derecho constitucional es la rama del derecho público cuyo principal objeto de estudio son las leyes fundamentales de un Estado y singularmente de su Constitución.Además, esta tiene la posibilidad de verse desde el punto de vista tanto formal, como material. (eds. 127 Waldron, "A Right-Based Critique of Constitutional Rights", cit., pp. 98 Para esto se basan en estudios empíricos sobre los efectos que ha tenido el control judicial de las leyes, desmistificando las visiones dominantes y mostrando la limitada capacidad de los tribunales para frenar o revertir las políticas adoptadas por los poderes ejecutivo y legislativo, o para imponer directamente su propia agenda. Por lo mismo, tampoco es adecuado afirmar que los populares consideren que "la interpretación constitucional debe ser "mayoritaria'",165 sino más bien lo que propugnan es que detrás de ella haya una teoría acerca de lo que es la democracia166 y que en última instancia, se deje a la voluntad consistente y deliberada del pueblo, la última palabra.167, Esta afirmación final nos permite acercar a los populares con reservas a algunas versiones del modelo de la "democracia deliberativa"168 que colocan al desacuerdo en el centro de su teoría169 y por ello la consideran un proyecto inacabado, signado por el conflicto y en cambio permanente.170 Para esta visión, la atención debe ponerse en la igualdad de oportunidades a la hora de acceder al proceso político y expresarse171 y no en las formas de esa expresión, su calidad o precondiciones. [ Links ], Elster, Jon, (comp. Noguera, "Participación, Función Electoral y Función de Control y Transparencia Social", cit., p. 147, lo que en el constitucionalismo popular no es tan claro. Derecho Constitucional. Balkin, "Populism and Progressivism as Constitutional Categories", cit., p. 1951. 142 Ibidem, p. 556. [ Links ], Alterio, Ana Micaela, "La 'esfera de lo indecidible' en el constitucionalismo de Luigi Ferrajoli: un análisis crítico", Universitas. 228 Noguera, "Las nuevas constituciones andinas y la articulación democrática entre justicia constitucional, conflicto y transacción social", cit., p. 17. 112, abril de 2006, disponible en: http://www.revistadelibros.com/articulo_imprimible_pdf.php?art=2799 & t=articulos. cit., pp. dicen los hermanos Mazeaud aporta un método al interprete: los argumentos de Así se suele calificar a estos arreglos como "elitistas" o de "constitucionalismo fuerte".47 Lo común a estas posturas es que identifican a las decisiones mayoritarias como potencialmente peligrosas y dan al derecho el lugar de la "corrección", ubicándolo como instancia externa a la política, que evita los excesos de mayorías coyunturales. Este sentido conlleva la actitud de ser pragmático, de tener los pies en el suelo. 100 Gargarella, "El nacimiento del constitucionalismo popular...", cit. [ Links ], Gargarella, Roberto, "Prólogo", en Alaterio, Ana Micaela y Niembro Ortega, Roberto (coord. En sus palabras: "Judges are people of violence. Regula las relaciones que hay entre los ciudadanos y el Estado. Finalmente, como una de las nuevas estrategias de publicidad para 2023 es que los mensajes sean breves y creíbles. Post, Robert y Siegel, Reva, "Protecting the Constitution from the People: Juricentric Restrictions on Section Five Power", Indicaria Law Journal 78, 2003, pp.1, 18 quienes la critican fuertemente. La fuente inmediata es quien hace la Constitución. A estos derechos los llama "constitutivos del proceso democrático y el caso más claro es el aludido derecho de participación. También los particulares han establecido mayoritariamente en sus universidades o instituciones . 125 y ss. 11 Lo que centraría este trabajo en una vision "general" del constitucionalismo según la definición de Waldron, Jeremy, "Constitutionalism: A Skeptical View", New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, Paper 248,2012, pp. [ Links ], Dworkin, Ronald, "Rights as Trumps", en Waldron, Jeremy (ed. [ Links ], Cover, Robert, "The Supreme Court, 1982 Term- Foreword: Nomos and Narrative", Harvard Law Review 97, 1983. ), Democracia deliberativa y derechos humanos, Barcelona, Gedisa, 2004. En el primero, los cit, p. 485. La persuasión, discusión y el diálogo racional harían viable que individuos con diferentes visiones puedan acordar lo que requiere el interés público. Si en un momento dado y en el mejor de los casos unas mayorías crearon una constitución que hoy merece la pena ser respetada, ¿por qué negar a futuro la posibilidad de que se considere ese derecho (o parte de él) "injusto" y se pretenda modificarlo?91. Establecimiento donde se imparte cualquier tipo de especial enseanza: escuela de Derecho, ingenieros, de adultos, tcnica. Lo mismo opina Ferrajoli en relación al neoconstitucionalismo asociado a la ponderación de principios. Así se intenta fusionar ambos conceptos. El positivismos supone que el derecho es lo que se ha Una idea similar en Zagrebelsky, "Jueces constitucionales" cit., pp.97-99. Por eso ésta pretende ser una pequeña contribución al debate sobre las múltiples posibilidades abiertas dentro de nuestra disciplina. El texto original del citado artículo contemplaba la enseñanza 26 y ss., aunque se puedan trans polar sus tesis para pensar nuestros sistemas legales. Así, he elegido para analizar el neoconstitucionalismo por la enorme influencia que esta doctrina ha tenido en la región,264 así como por la adopción que se ha hecho de varias de sus propuestas, muchas veces sin reparar en las consecuencias que podían tener dentro del marco institucional en el que se incorporaban; de rasgos marcadamente elitistas.265 Un ejemplo claro en este sentido es la proliferación de derechos en las cartas fundamentales y a su vez la creación de Tribunales Constitucionales, medidas ambas que, como podrían advertir los populares, "amenazan con cercenar el espacio de la discusión democrática".266. Este es el punto de partida que encontramos en el neoconstitucionalismo y que incluso a su pesar lo acerca a teorías iusnaturalistas. Esto, que para los neoconstitucionalistas es motivo de celebración, para los populares es preocupante, dado que implica a la vez una actitud de desconfianza hacia los conciudadanos y una arrogante seguridad en uno mismo.128 Esta actitud no casa bien con la idea de respeto por la autonomía y responsabilidad de las personas, ínsita en la idea de derechos que se pretenden atrincherar.129 En conclusión, Waldron nos dice que no hay nada obvio en combinar el respeto por los derechos con una desconfianza hacia las capacidades democráticas y representativas de las personas,130 por lo que habría que "liberar" la discusión de los derechos de la rigidez constitucional. Baste señalar que normalmente se asocia a esta corriente el preferir a las asambleas legislativas frente a cualquier órgano del Estado al momento de tomar decisiones, cosa que en el constitucionalismo popular no es tan clara, desde que en algunos casos esa autoridad se difumina en la ciudadanía de una manera bastante vaga, como veremos infra. Pero como bien señala Waldron, esta asociación suele presentar una imagen un tanto irreal de cómo es la toma de decisiones judicial, desmereciendo las ventajas en términos de resultados que pueden hallarse del lado de las legislaturas.53 Ahondaré en estas críticas infra. The moral reading of the American Constitution, Oxford University Press, 1996. 38, 2003, pp. 6 Que sostendrían, como parte del constitucionalismo popular, autores como Robert Post y Reva Siegel de los que me ocuparé infra. Ibidem, p. 562. 4 Según la denominación que otorga a su teoría Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris. Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. Constituyen escuelas del pensamiento jurídico todas aquellas doctrinas A diferencia del neoconstitucionalismo, el constitucionalismo popular, en línea con la orientación pragmática de la teoría del derecho norteamericana, se ha desarrollado mayormente como un ejercicio a-teorético basado en estudios históricos y en alusiones a sus posibilidades.94 Lo que intenta es recuperar el debate en torno al papel del "pueblo" en la discusión y decisión de los asuntos constitucionales; y si bien como se dijo no lo hace de modo uniforme, todos los que se han vinculado con esta forma de pensar el constitucionalismo, consideran que éste debe pasar a ocupar un lugar central o más central en la vida constitucional de sus propias comunidades.95. Haz clic aquí para obtener una respuesta a tu pregunta ️ Cuáles son las instituciones del derecho constitucional? En ese sentido, se podría decir que el constitucionalismo popular propicia: 1) Flexibilizar la constitución y excederla; 2) Desafiar la supremacía judicial y en ciertos casos incluso impugnar cualquier forma de control judicial de constitucionalidad;98 3) La interpretación extrajudicial de la constitución;99 4) La democratización y participación en las instituciones políticas y económicas;100 5) La recuperación de la relación entre derecho y política. Carlos Alcívar Trejo ( CV) Juan T. Calderón Cisneros ( CV) Enrique Tamariz Baquerizo ( CV) calcivar@universidadecotec.edu.ec. Es una técnica para estudiar el Derecho, caracterizada por contrastar instituciones o figuras jurídicas de distintos ordenamiento s con el fin de profundizar en el conocimiento del ordenamiento propio. Así, lo que está en el centro del argumento constitucional es la controversia política acerca de la democracia.148, Pero nuevamente hay que realizar precisiones dado que lo variopinta de esta corriente se advierte principalmente en lo relativo a los arreglos institucionales. Véase Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Como expone Gargarella, éste parte de la premisa según la cual "el gobierno pertenece al pueblo (antes que a sus representantes, y mucho antes que a la justicia)...".159. 1336 y ss. 150 Post y Siegel, "Protecting the Constitution from...", cit., p. 2. 14, núm. [ Links ], Gargarella, Roberto, "Los jueces frente al coto vedado", Doxa. 232 Maestro Buelga, Gonzalo, "El nuevo constitucionalismo económico latinoamericano", en Storini y Alenza (dirs. (eds. 20, 36. Post y Siegel, "Popular Constitutionalism, Departmentalism, and Judicial Supremacy", cit., pp. . 38, 2003. Sobre el tema véase Noguera, "What do we mean when we talk about 'Critical Constitutionalism'? Sobre esta última, del mismo autor: "Un callejón sin salida. El Ius Naturalismo Homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 2013, pp. Por lo tanto escuela y método de interpretación significa: Lugar donde se aprende a declarar el sentido de una cosa. [ Links ], Dworkin, Ronald, "The Moral Reading and the Majoritarian Premise", Freedom's Law. 3, Milán, Giuffrè, 2010. 88 En este punto véase Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. Derecho a una educación de calidad. Promises and Practices, Inglaterra, Ashgate, 2012, p. 23. ), El derecho en América Latina. Viciano y Martínez, cit., p. 37. 76 y 77. cit., p.45: "...existe la tendencia a que sean los jueces, y no el Parlamento o el Gobierno, los que asumen el rol fundamental en la creación del Derecho por medio de su función de intérpretes de la Constitución". 60 Ibidem, p. 560. 45 Garzón Valdés, Ernesto, "El consenso democrático: fundamento y límites del papel de las minorías", Isonomía, núm. Esto no quiere decir que los positivistas tradicional de adecuar la interpretación al pensamiento del legislador. ), New Constitutionalism in Latin America. 11 y 12. ), Neoconstitucionalismo(s) cit., p. 14. Democracia deliberativa y derechos humanos, cit., p. 262. Aquel que regula el modo en que el Estado reprimirá y castigará . El trabajo es un derecho y un deber social. Un abordaje distinto nos propone Salazar, quien analiza el nuevo constitucionalismo latinoamericano desde la perspectiva de la teoría constitucional (clásica), teniendo como referencia el modelo democrático constitucional200 y desde donde rescata postulados claves como la pretensión de brindar certeza y seguridad jurídica a las personas para realizar la valoración.201 Este tipo de análisis, que es bastante habitual, adolece desde mi punto de vista de algunos problemas. 28 Prieto Sanchís, Luis, "El constitucionalismo de los derechos", Teoría del neoconstitucionalismo. Pero nuevamente, podemos encontrar en las que propician ciertos rasgos comunes que intentaré reflejar aquí brevemente. Get Free Derecho Constitucional Principios Constitucionales constitucional profundizado Principios y derechos constitucionales de la personalidad Sobre principios y normas Derecho constitucional En esta misma línea de constitucionalización del derecho penal va encaminada la obra del profesor Sánchez Herrera, quien ha sido uno de los Popular Constitutionalism and Judicial Review, Nueva York, Oxford University Press, 2004, p. 125. 125 Tushnet, "New Forms of Judicial Review and the Persistence of Rights And Democracy Based Worries", cit., nota 119, p. 818. [ Links ], Couso, Javier, "Las democracias radicales y el 'nuevo constitucionalismo latinoamericano", disponible en http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/SELA13_Couso_CV_Sp_20130420.pdf. Toda regla de decisión colectiva última, so pena de incurrir en regreso al infinito, tiene que ser estrictamente procedimental.46. 1. Método: modo ordenado de proceder para llegar a un resultado o fin determinado. Homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 2013, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3271/22.pdf. Bobbio, Norberto, "La regla de mayoría: límites y aporías", en Bovero, Michelangelo (ed. Ley, derechos, justicia, 8a. Escuelas de Derecho Internacional - Las escuelas e instituciones que estudiamos significaron el origen del derecho internacional privado, en donde se contemplan doctrinas y glosas sobre la resolución de conflictos entre los estado, es allí donde se divide el principio de extraterritorialidad, que para el derecho a servido mucho para la correcta aplicación de la normas, en el caso concreto. Esta sujeción ha tenido lugar a través de la incorporación, en constituciones rígidas, de principios ético-políticos [...] transformados, de fuentes de legitimación política o externa en fuentes de legitimación (y si son violados, de deslegitimación) también jurídica o interna".24 Así, "el derecho ya no regula sólo su 'ser' sino también su 'deber ser'; no programa sólo los comportamientos humanos sino que también se proyecta a sí mismo, vinculándose a opciones positivas (de hacer) y negativas (de no hacer) en garantía de los derechos fundamentales; ya no se funda sólo sobre el principio autoritas, non ventas facit legem, sino que también sobre el principio de la coherencia, y por lo tanto de la veritas que lógicamente debe caracterizar el juicio de compatibilidad de las normas de grado inferior con las de grado superior. La sociología parte del . 466 y ss. Estudios sobre racionalidad precompromiso y restricciones, trad, de Jordi Mundo, Barcelona, Gedisa, 2002. Esta no parece ser la mejor forma de discutir sobre cuestiones de derechos y límites al gobierno, pues limita la capacidad para desarrollar argumentos libres del verbalismo de una determinada carta de derechos escrita y de flexibilizar el discurso.127. La paradoja de las precondiciones (de la democracia deliberativa) en Carlos S. Nino", en Alegre, Marcelo et al (coords. 33 Aunque hay autores como Atria que consideran que el neoconstitucionalismo ha significado una involución hacia formas legales pre-modernas. El dilema de América Latina, Bogotá, Norma, 2009, p. 233, citado por Viciano y Martínez, cit., p. 23. [ Links ], Elster, Jon, Ulises y las sirenas. 268 Según la clasificación de Gargarella, Roberto, Los fundamentos legales de la desigualdad. Esto puesto que el nuevo constitucionalismo latinoamericano pone énfasis en "la esfera pública", las condiciones materiales para el funcionamiento de la democracia,245 la apertura e inclusión en la deliberación, etc. Lo mismo, sin ser crítico, señala Pazmiño, op. cit., pp. 16 y 17. Esta corriente de pensamiento surge a media-dos del siglo XIX. [ Links ], Castro Riera, Carlos "Valoración jurídico-política de la Constitución de 2008", en Ávila Santamaría, Ramiro et al. 182 De esta manera, claro está, no tienen que lidiar con los problemas de falta de legitimidad (en términos ético-político democráticos) y control del poder judicial. A través de . Las nuevas constituciones, que se distinguirían en cuanto a su contenido por la incorporación de una serie de valores morales; y por su forma, en cuanto que sus preceptos se expresan más a través de principios que bajo la apariencia de reglas;31 harían obsoleto al positivismo jurídico, incapaz de explicarlas.32 Así, esta evolución histórica33 habría significado también una modificación sustancial para la teoría del derecho, afectando su concepto mismo. * Una versión previa y más reducida de este artículo, circunscribiéndose a la comparación entre las corrientes neoconstitucionalista y del constitucionalismo popular, se encuentra publicada en Alterio, Ana Micaela y Niembro Ortega, Roberto, Constitucionalismo popular en Latinoamérica, México, Porrúa, 2013, pp. Prueba de ello son las densas cartas de derechos establecidas en las constituciones y las garantías jurisdiccionales establecidas para su efectiva realización; así como el fuerte proyecto político que el Estado se compromete a realizar y de cuyos fines no puede apartarse. 134 Kramer, "Popular Constitutionalism, circa 2004", cit., p. 998. " Las escuelas de derecho constitucional españolas en el marco de la crisis constitucional presente " IberICONnect, 30 de septiembre de 2021. 169 En este sentido Waldron, Derecho y desacuerdos, cit., p. 113. ), Estudios sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2012. Para concluir podría decirse con Bellamy que mientras el constitucionalismo jurídico (o "legal") se identifica con dos presupuestos: el de la posibilidad de un consenso racional sobre resultados sustantivos y el de considerar al proceso judicial como más seguro a la hora de identificar dichos resultados; el constitucionalismo "político" se condice con un enfoque más centrado en los procedimientos, dado que presupone un desacuerdo razonable sobre los resultados sustantivos y que el procedimiento democrático posee mayor legitimidad y resulta más eficaz que el proceso judicial a la hora de resolver tales desacuerdos.188 Evidentemente, en las constituciones existen elementos tanto del constitucionalismo jurídico como del político, la advertencia es no olvidarlo. construcciones hipotéticas. Gargarella, y Martí, "Estudio preliminar", cit., p. XL. Para empezar, ninguna de estas que he llamado corrientes es homogénea en su interior. 49-57. [ Links ], Niembro Ortega, Roberto, "¿Qué es el constitucionalismo popular? La fuente mediata es el porqué, la causa de la creación de la Constitución. Francia durante el XIX y creía que el derecho había quedado totalmente Los elementos metodológicos definidores de esta escuela son: la huida del normativismo estricto y del formalismo; el revisionismo de la historia del Constitucionalismo, . Al constitucionalismo de Ferrajoli se lo ha calificado incluso de "Constitucionalismo fortísimo". Así, destacan instancias de atención ciudadana, instituciones de autogestión, cogestion, cooperativas, cajas de ahorro, empresas comunitarias y demás formas asociativas guiadas por los valores de mutua cooperación y solidaridad".235 El fortalecimiento de este proyecto, se confía simultáneamente al reforzamiento de la unidad latinoamericana y la autonomía en las relaciones internacionales.236. 351 y 352. promulgado sin tener en cuenta su contenido en concreto respecto a la bondad o Es que, sigue Waldron, la atribución de derechos a los individuos tiene que ver con una visión de ellos como agentes pensantes, dotados con capacidad de reflexión y deliberación moral. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998. [ Links ], Linares, Sebastián, La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes, Madrid, Marcial Pons, 2008. BOBBIO, Norberto. A partir del siglo XIX nace el razonamiento comparado, pero antes ya existía un derecho comparado. 13, núm. cit., p. 32. Guía del tema 5. 2798-2799, 2807, 2812-2816. 373-433. [ Links ], Gargarella, Roberto, Los fundamentos legales de la desigualdad. Lo que desemboca en una cuestión de "autoridad" que los sustantivistas dejan en manos de los jueces frente a otras instituciones, bajo la pretensión de que sus decisiones son más justas. El peligro del consenso en la política contemporánea, 2a. 65 Tradicionalmente se han propuesto dos clases de argumentos para justificar la regla de las mayorías: los argumentos técnicos, que la justifican porque constituye un instrumento óptimo para decidir en una colectividad cualquiera y los argumentos axiológicos, que la justifican por los valores que promueve. Un mapa para el pensamiento jurídico del Siglo XXI, Buenos Aires, Siglo XXI, 2011, disponible en www.igualitaria.org. ), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003. [ Links ], Maestro Buelga, Gonzalo, "El nuevo constitucionalismo económico latinoamericano", en Storini, Claudia y Alenza García, José Francisco (dirs. ), Neoconstitucionalismo(s), cit., p. 75. En otro plano, sin rechazar la constitucionalización de derechos, Bayón reflexiona: "La idea de que no es legítimo usar el 'derecho de autonomía pública' para decidir acerca de los derechos fundamentales, simplemente porque puede producir decisiones que los vulneren y su vulneración es injustificable, olvida precisamente que las decisiones son inevitables y que el hecho de que uno de los procedimientos de decisión posibles sea falible no puede ser por sí solo una razón suficiente para descartarlo cuando todos los demás también lo son".131 De allí también la necesidad de desmentir, por exagerada y parcial, la asunción que los jueces conformen un "foro de principios" donde se puedan abordar/interpretar mejor las cuestiones centrales del derecho constitucional.132, Así se comienza por desmitificar la idea según la cual los jueces siempre actúan sesudamente, ponderando cuestiones de principios antes de resolver y dando explicaciones cuidadosas que reflejen esa reflexión profunda acerca de los dilemas teóricos y filosóficos que enfrentan.133 A la par que se cuestiona la imagen que presenta a unos legisladores que actúan prácticamente como autómatas, incapaces de deliberar seriamente acerca de nada, que son irresponsables, emocionales, irracionales y que representan únicamente intereses privados.134 Se explica que no hay ninguna evidencia empírica para sostener que los jueces hacen un mejor trabajo que las otras ramas políticas cuando se trata de cuestiones de principios.135 Entonces, con mayor razón se tornan necesarios argumentos contundentes para quitar estas decisiones de manos de la ciudadanía.136, De fondo lo que se busca son criterios de legitimidad para la toma de decisiones de cualquier tipo, con una fuerte sospecha hacia las élites sean éstas académicas, sociales o políticas y sus reclamos de experticia y juicio superior.137 En materia institucional, eso se traduce, además de en el aludido cuestionamiento a la idea de rigidez constitucional y de que un grupo de jueces pueda "tutelar" los intereses de la mayoría, en una preferencia por la participación popular en las estructuras políticas y económicas que afectan la vida de la ciudadanía junto a una idea de rotaciones regulares en los puestos de autoridad y poder.138, Esta reivindicación de la participación es de los intereses y las actitudes de la "gente común", con su ínsita indisciplina, sin mediaciones que le den forma o los "refinen",139 aunque sin llegar tampoco a una idea romántica de ello.140 Así, frente al aislamiento o la pasividad,141 se resalta el valor de la "energía política ordinaria" (que se tratará de canalizar a través de las instituciones) a fin de hacer a los gobiernos mejores y más sensibles a las demandas de las personas a las que pretenden servir.142 Con esto se intenta desenmascarar el prejuicio que implica el miedo a esa energía política o incluso a la influencia que las opiniones mayoritarias puedan tener en los gobiernos; prejuicio que se afirma busca mantener el status quo y a los gobiernos concentrados en los intereses de los más poderosos.143, De esto resulta un derecho constitucional cuya misión central es promover la regla de la mayoría,144 donde el papel de la gente no está confinado a actos ocasionales de elaboración constitucional, sino que incluye un control activo y continuo sobre su interpretación y ejecución.145 Se argumenta que los principios constitucionales y las ideas que se generan fuera de los tribunales son cruciales para expandir las posibilidades de desarrollo constitucional y para aliviar las tensiones que ocasionalmente se presentan entre el derecho constitucional y la cultura en la que éste opera.146 Para esta visión, no hay temas que estén categóricamente vedados a la regla de la mayoría.147 De hecho, en un sistema ideal de regla de la mayoría cada asunto debe ser un asunto político, abierto a la controversia política". 90 Garzón, "El consenso democrático: fundamento y límites del papel de las minorías", cit., p. 17. Esta rama del derecho público estudia el conjunto de fuentes, principios y reglas que determinan la organización del Estado de un país. La ley del más débil, 5a. distinguió tres estados en la evolución de la humanidad: teológico, metafísico Así visto, aún sería útil el positivismo jurídico al momento de entender las constituciones actuales y también el Estado constitucional que forjan. [ Links ], Kramer, Larry, The people themselves. II, p. 86. Una forma aún más fuerte de control judicial otorga poder a las cortes para suprimir directamente una parte de la legislación del cuerpo legislativo.49, Como dije, la justificación para otorgar estos poderes a los jueces, se encuentra en la "salvaguarda" de los derechos fundamentales, que por la misma razón, se plasman en constituciones rígidas, reformulando así la noción de "soberanía popular", al punto de desvanecerla.50 Para Dworkin por ejemplo, a fin de alcanzar los principios de dignidad democráticos, es necesario consagrar ciertos derechos individuales en una constitución que deba ser interpretada por los jueces antes que por representantes electos, junto con la condición de que la constitución pueda reformarse sólo por super-mayorías.51. 52 Dworkin, Ronald, Freedom's Law. Para este autor el neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales que han caminado separadas, reuniendo un fuerte contenido normativo de la una y una garantía jurisdiccional y correlativa desconfianza ante el legislador, de la otra. 105 Waldron, "A Right-Based Critique of Constitutional Rights", cit., pp. 3, 2003. Veáse Post, "Theorizing Disagreement: Reconceiving the Relationship Between Law and Politics", op. Tushnet, Mark, "Forms of Judicial Review as Expressions of Constitutional Patriotism", Law and Philosophy 22, Netherlands, 2003, p. 369. Los y las "sin derecho todavía", cuando luchan por el reconocimiento de un nuevo derecho son el momento creador histórico del cuerpo del derecho humano". 12 y 13. La constitución debe verse también como una herramienta de empoderamiento, es decir, la constitución establece instituciones que permiten a la gente coordinar y cooperar en proyectos que no podrían lograr por sí mismos179 en el marco de desacuerdos permanentes.180, Podría pensarse que también algunos neoconstitucionalistas tienen en cuenta este carácter "prospectivo" de la constitución cuando celebran el hecho de que ésta esté compuesta por principios que deberán aplicarse a cada caso según sus particularidades.181 Pero la gran diferencia se encuentra a la hora de determinar quién tiene el poder de decidir sobre la configuración de estas posibilidades. Waldron, "Constitutionalism: A Skeptical View", cit., pp. Cuando se habla sobre educación en la escuela, se centran en la Constitución y siempre se quedan con el artículo 3o constitucional que dice: "La educación será laica, obligatoria y gratuita" y no se profundiza en el concepto ni en el marco legal que lo envuelve, parece que hasta ahí llega la ley con respecto a este importante derecho. Ibidem, p. 875. El positivismo planteaba que el objeto de estudio de las ciencias ...The aforementioned constitutions were perceived as instruments to reconfigure the relationships between the state and citizens ...the adoption of the new constitutions was part of bottom-up process, including legal mobilization, and was among the central demands of social movements and citizens that were discontent with the previous social and political order". 194 Salazar, "El nuevo constitucionalismo...", cit, pp. 164 Ibidem, p. 2367. 131-133. En contra de esta afirmación, Salazar, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano", cit, pp. Así, por ejemplo con respecto a las legislaturas, se afirma que si bien no operan en una especie de situación ideal de diálogo de tipo habermasiana, eso no quiere decir que el proceso legislativo no sea deliberativo o provisto de principios.172, Este grupo de pensadores, en general, tiene la convicción de fondo de que la democracia tiene un valor moral que el constitucionalismo no posee.173 Reconocen la importancia de los derechos fundamentales pero impugnan la idea de insertarlos en una constitución rígida que los sustraiga de la deliberación democrática, pues según creen, la mejor manera de proteger los derechos es dejándolos en manos de la ciudadanía. Ahora bien, muchas disfuncionalidades de estos modelos hacen que nos planteemos el riesgo de una deriva hacia tipos de democracia populista251 o de "cesarismo democrático".252 Me refiero a la advertencia sobre la apelación recurrente a la consulta popular, estableciendo una "relación directa entre el líder y las masas"253 que obvia otros canales participativos más deliberativos y por ello, mucho más "robustos" en términos democráticos. 35-70. 1. Derecho a la vida. lau5628 lau5628 ayer Derecho Universidad Cuáles son las instituciones del derecho constitucional? Surge como oposición al movimiento codificador, que . (coords. A esta altura el lector o la lectora ya habrá podido advertir cierta disonancia entre las formas de abordaje presentadas por los distintos autores citados como neoconstitucionalistas. 3) Sin fundamentos epistemológicos, el derecho constitucional no pue-de existir como disciplina científica. ), Homenaje a Carlos S. Nino, Buenos Aires, La Ley, 2008. 2338 y ss. Todo ello haría más probable que los jueces razonen con arreglo a principios. Ibidem, pp. El modelo procedimentálista de legitimidad, Al igual que en el caso del aludido sustancialismo "débil", el procedimentalismo al que adhieren los populares también es "mixto" y por tanto no está privado de valores sustanciales, sólo que al momento de la toma de decisión se decantan por la prevalência de la dimensión procedimental. Una crítica fuerte al abandono de la ortodoxa separación de poderes, consultable en Couso, Javier, "Las democracias radicales y el nuevo constitucionalismo latinoamericano", disponible en http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/SELA13_Couso_CV_Sp_20130420.pdf, p. 21. 155 Vale aclarar que el análisis que abordan es positivo, circunscrito al derecho constitucional norteamericano y no normativo. ), Madrid, Trotta, 2008, p. 304. Estas características que prima facie parecieran hacer muy difícil una comparación, pueden disolverse si nos centramos no tanto en las bases culturales de estas corrientes o en su historia, cuanto en sus pretensiones normativas.11. 128 La seguridad se ve reflejada en el convencimiento de que la formulación propia refleja adecuadamente un derecho fundamental y la desconfianza implícita hacia los demás se demuestra considerando que cualquier concepción alternativa que puedan formular los legisladores electos en un momento posterior será probablemente errónea, mal dirigida o peor motivada que la propia. En Ecuador, los artículos 103-113 consagran la consulta popular y la revocatoria del mandato. Perspectivas desde una epistemología del sur, cit., p. 13. Barcelona, Crítica, 1994. [ Links ], Waldron, Jeremy, "Constitutionalism: A Skeptical View", New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, Paper 248, 2012. Una perspectiva crítica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011, p. 80. Ya vimos cómo Ferrajoli nos hablaba del paso de estos principios "de fuentes de legitimación política o externa en fuentes de legitimación (y si son violados, de deslegitimación) también jurídica o interna"?89 o cómo Garzón Valdés insiste en que dentro del "coto vedado" no rige el "principio de no dictadura" porque la no aceptación es una clara señal de irracionalidad o de ignorancia, lo que justifica en última instancia, el paternalismo de una generación hacia otra.90, Esto que sólo casa con una teoría fuertemente iusnaturalista, no se condice con una noción de constitución como derecho positivo, derecho "puesto", contingente, históricamente determinado, expresión del poder y también de luchas sociales. En esto insiste Waldron, quien niega directamente que el consenso y la uniformización tengan valor en sí mismos. Cabe aclarar, como veremos infra, que estas definiciones no son compartidas por todos los populares. En este sentido véase Post, Robert y Siegel, Reva, "Popular Constitutionalism, Departamentalism, and Judicial Supremacy", California Law Review 92, 2004, pp. [ Links ], Pérez Calvo, Alberto, "Características del nuevo constitucionalismo latinoamericano", en Storini, Claudia y Alenza García, José Francisco (dirs. ed., trad, de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 2008. cit., pp. 13, enero de 2011. Palabras clave: Teoría constitucional, neoconstitucionalismo, constitucionalismo popular, nuevo constitucionalismo latinoamericano, democracia. 31 García Figueroa, Alfonso, Principios y positivismo jurídico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 61. Es la famosa ley de los tres estados. Los arreglos institucionales del nuevo constitucionalismo latinoamericano, Éste es sin duda el capítulo más novedoso y ecléctico de la corriente en estudio. [ Links ], Elster, Jon, Ulises desatado. 1, 2000, pp.55 y ss. Contenido. superficie o de sus apariencias; en el tercero se eliminan todas las [ Links ], Post, Robert, "Theorizing Disagreement: Reconceiving the Relationship Between Law and Politics", California Law Review 98, 2010. 80 Balkin, "Populism and Progressivism as Constitutional Categories", cit., pp. ed., trad, de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 2008, p. 33. En lo que sigue, reagruparé estas notas en categorías comparables a las que utilicé para analizar el neoconstitucionalismo. ), El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010. Disponible en: . Esa compatibilidad se lograría mediante un balance viable entre ambos propósitos. [ Links ], Viciano Pastor, Roberto y Martínez Dalmau, Rubén, "Fundamento teórico del nuevo constitucionalismo latinoamericano", en Viciano Pastor, Roberto (ed. Master y doctoranda en Estudios Avanzados en Derechos Humanos del Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas", Universidad Carlos III de Madrid; Diplomada del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, abogada por la Universidad Nacional de Cuyo, Argentina, micaalterio@yahoo.com. Por eso fueron posibles estas nuevas constituciones aún en ausencia de previsiones constitucionales que previeran su propia sustitución. 174 Waldron, "A Right-Based Critique of Constitutional Rights", cit., pp. [ Links ], Waldron, Jeremy, Derecho y desacuerdos, trad, de José Luis Martí y Águeda Quiroga, Madrid, Marcial Pons, 2005. Rama del Derecho que agrupa las normas jurídicas que refrendan las bases de la estructura de la sociedad y el Estado, los principios de organización, sus objetivos, las tareas básicas del Estado y las direcciones de su política, los principios de las relaciones entre el individuo y el Estado, el mecanismo de ejercicio del poder estatal y la dirección de los asuntos . 2 Se suele utilizar el plural entre paréntesis para resaltar que no se puede hablar de "un" neoconstitucionalismo sino de varios, dado lo disímiles de muchas propuestas que se suelen enmarcar bajo esta sola etiqueta. Escuela Marxista. Este sentido conlleva la actitud de ser pragmático, de conjunto de normas no jurídicas.
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